邱 炯繪
核心閱讀
今年３月２５日，就業促進法草案公布，向社會公開征求意見，短短１個月收到上萬件意見，其中，反就業歧視呼聲最烈。法律上，如何界定就業歧視？現實中，怎樣遏制就業歧視？在勞動力總體供過于求的今天，還需要反就業歧視嗎？正在制定中的就業促進法，又該怎樣扛起反就業歧視的大旗？
對話嘉賓
蔡定劍：中國政法大學憲政研究所所長，北京大學法學院人民代表大會與議會研究中心主任。前不久，他領導的中國政法大學反就業歧視課題組在十大城市做了調查，結果表明，８５．５％的公眾認為存在就業歧視。
就業壓力越大，越要關注公平就業
記者：您為什么要關注反就業歧視？
蔡定劍：有件事對我觸動很大：網上有個女孩給我寫信，她叫蔡劍，我們的名字只差一個字。她是南京郊區的一名教師，夢想著申請市區的一個教職。考試名列前茅，卻因查出攜帶乙肝病毒最終沒被錄取。
我深切地感受到這種歧視給她帶來的傷害。反就業歧視真的關系到每一個人的生活，關系到人的基本生存權。我們講社會和諧、社會公正，不僅要關注、改變經濟領域的不公正，還要力爭給每個人提供社會公正的平臺，這更重要。
記者：有人說，現在勞動力總體供過于求，就業壓力這么大，反就業歧視是一種奢侈。
蔡定劍：越是很多人爭一個飯碗，就越要求公平就業。如果任由就業歧視蔓延，我們每個人都將成為受害者。比如年齡歧視，許多用人單位招聘都要求“３５歲以下”，有研究認為，它會導致整個社會的心態老化。
就業歧視，就是與工作無關的差別對待
記者：在百度上鍵入“就業歧視”，可以搜到３２６０００個網頁，年齡、性別、戶口、學歷、地域、長相、口音、屬相，無所不包。更有甚者，提出“聘銷售經理要Ｏ型或Ｂ型血”、“不招姓‘裴’的”！也有人提出，有就業，就有就業門檻，不該大驚小怪。那么，究竟該如何界定就業歧視？
蔡定劍：２００５年，全國人大常委會批準加入國際勞工組織《１９５８年消除就業和職業歧視公約》，這個公約，對就業歧視做了界定，這也是國際上通用的標準。根據公約，基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠，都被視為歧視。
當然，并非所有的差別對待都構成歧視，關鍵要看這個差別對待是否基于工作崗位客觀的內在的需要，同時要看法律是否有規定。此外，各國可以根據自己的情況規定歧視現象，總的來說，禁止歧視的范圍一步一步在擴大。目前在我國，法律規定的就業歧視范圍還比較窄，勞動法只規定了民族、種族、性別、宗教信仰四種。
記者：如何理解“工作崗位的內在、客觀需要”？
蔡定劍：比如要演一個男角色，需要找男性演員，這就是內在、客觀要求。還有私密性決定的職業要求，像婦科檢查的醫生需要女性，看管女犯人要招女警察。
記者：法律沒有禁止，就構不成歧視了嗎？
蔡定劍：判斷是否構成歧視，主要看用人單位提出的條件和分類是不是與工作無關的差別對待。有些歧視雖法律中沒有明確禁止，但屬于明顯荒唐的，如不要某種屬相、某種血型或者某種星座，沒有人能證明這與工作性質有關，當然屬于歧視。
記者：可以看出，就業歧視涉及一個分類問題。能不能這么理解，招聘人員設定類別時，這個分類必須是必要的、合理的，否則就構成了歧視？
蔡定劍：對，歧視就是不合理的分類。
記者：有的單位不想招收女性員工，并不直接說，而是提出只招１米７５以上的員工，通過這樣的身高限制來變相拒絕……
蔡定劍：你說的其實就是間接歧視。它提出的條件似乎是平等的，但事實上，會給某一類人造成不公正待遇。有的單位規定，工作期間不得休假，否則要被辭退，這就是間接歧視女性，因為有的女性員工可能會休產假。
記者：間接歧視這么隱蔽，認定起來肯定非常困難。
蔡定劍：這里有個準則，不管主觀故意，只看歧視結果。歐盟、美國采用了一種辦法，叫舉證責任倒置。一個雇主招錄了１０個人，結果全是男的，沒被錄取的女性就可以起訴雇主，她只需要證明雇主錄取了１０個人全是男的，而自己是女的，那么舉證責任就轉移到了雇主身上，雇主除非能證明這１０個男的都優秀，否則就要承擔敗訴的風險。
企業招人，自主權并不是絕對的
記者：一個企業的人力資源經理曾說：“我們如果不想要一個人，什么理由都可以講出來”。很多企業把招錄員工看成市場經濟挑選“商品”的自主行為，招什么人是自己的自由。企業真的享有完全的招人自主權嗎？
蔡定劍：企業有用人的自主權，但是招人的自由不是絕對的，它選擇的條件必須合理，必須是工作崗位內在的客觀的需要，不能損害人的尊嚴和平等公正等社會基本價值。
記者：反就業歧視是不是意味著企業必須作出“犧牲”？
蔡定劍：反歧視并不是要求企業做無條件的犧牲，只是反對企業提出與工作性質無關的要求。比如招個郵遞員，需要跑很多路，這時提出不招殘疾人，任何人都不會認為是歧視。但要招一個計算機信息錄入員或者會計，一個腿有殘疾的人是沒有任何問題的。
記者：這讓我想起了任長霞，她個子也不高，聽說當年報考警察，穿上高跟鞋才過的關。如果當初把她擋在大門外，我們也許就失去這位英模了。
蔡定劍：就業歧視會扼殺人才。我再講一個例子，去年７月畢業的武漢殘疾大學生何志雄，從小患有小腦癱瘓和小兒麻痹癥，求職時，２００多份簡歷“泥牛入海”，后來他利用自己的技術辦起一家電腦公司，目前在武漢開了三個分店。事實證明，許多用人單位的歧視條件是多么愚蠢！
反就業歧視，政府首先要以身作則
記者：維護就業公平、反對歧視應當被列入企業應承擔的責任范疇。眼下的難題是：由誰、通過何種方式和途徑來明確企業的這個社會責任？
蔡定劍：當然是政府。政府在反就業歧視中擔當著不可推卸的責任。現在的問題是，許多歧視正是從政府部門開始的。
記者：您能舉個例子嗎？
蔡定劍：我們在調查中發現，有的地方在選拔國家機關工作人員時，很多崗位要求只能男性報考。某省人事廳要求公務員無嚴重性鼻炎、鼻竇炎、鼻息肉，另一個地方則將“無頻繁發作的口腔潰瘍”寫入錄用條件，還有的規定“齒缺失四個以上，為不合格”……而現實中，許多企業用的體檢表格，完全是參照公務員錄取的體檢表格格式。
記者：具體來說，政府應該承擔哪些責任？
蔡定劍：首先要制定平等的就業規則，從制度上保障公平就業權。還要采取積極措施促進就業，做好求職者的求職培訓，增強其求職能力。當前非常迫切的是，政府要帶頭反就業歧視，政府部門應該成為反就業歧視、推動就業公正的榜樣。
就業促進法，要著力完善救濟途徑
記者：許多公眾反映，我國目前關于反對就業歧視的立法基本上只是一些原則性的規定，在具體的司法實踐上缺乏可操作性。法律上的空白，使求職者在遇到歧視時投訴無門，也給用人單位以可乘之機。
蔡定劍：我國的反歧視法律制度建設要做三件事：一是在立法中明確就業歧視的定義；二是有一套程序來保證公民能夠投訴并以司法訴訟作保障；三是消除現有法律中的歧視性規定。最重要的是建立起反歧視的機制，比方說可以考慮成立就業平等委員會這樣的機構，明確職能，完善救濟途徑，設定訴訟程序。
記者：還有人擔心，即便規定了訴訟程序，但是恐怕打這種官司的也少之又少，因為一旦打官司，就會暴露自己的隱私，同時也意味著不大可能再進入這個單位了。
蔡定劍：我認為這種擔心還是源于我們目前法律訴訟程序的缺位。有個例子很有意思，美國華爾街瑞士銀行有名女雇員，２００１年被男上司認為“又老又丑不能勝任工作”遭解雇。她提起“性別歧視”訴訟，最終，法院判決瑞士銀行付給她２９００萬美元的高額賠償金。這樣的懲罰性賠償，足以讓任何企業分外小心，別碰就業歧視這根高壓線。
記者：您認為當前討論就業促進法，迫切要做的是什么？
蔡定劍：完善訴訟救濟程序，使就業歧視變成可訴的對象，遭遇就業歧視就會有救濟保證。
記者：對于就業促進法草案中有關反就業歧視的條款，作為專家，您有什么建議？
蔡定劍：目前草案中沒有關于就業歧視的明確定義，影響了對歧視的認識和消除。再有就是應增加有效的、可操作的司法救濟內容，包括針對政府不作為的行政訴訟，針對企業歧視行為的訴訟，針對中介機構欺詐欺騙行為的訴訟等等。訴訟程序應當簡便、低成本，使普通勞動者能夠真正通過司法救濟，維護自身權利。（記者 范正偉）
|
