“肯德基的勞務(wù)派遣之爭”事件爭議的焦點，在于徐延格究竟與哪家單位存在勞動關(guān)系，是肯德基還是時代橋公司？而這一事件的更深層意義在于這種勞務(wù)派遣是否合法？外企在中國大陸是否存在濫用勞務(wù)派遣？以及外企的用工方式是否有雙重標準？
“肯德基的做法違反中國法律規(guī)定”
根據(jù)勞動和社會保障部下發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證有五個：
一是工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；二是用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；三是勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；四是考勤記錄；五是其他勞動者的證言。
“在這個案件中，徐延格與肯德基雖未訂立書面合同，但是存在事實上的勞動關(guān)系。因此，肯德基的做法有違我國法律規(guī)定?！北本┐蟪陕蓭熓聞?wù)所合伙人、資深律師脫明忠向《中國經(jīng)濟周刊》分析說，徐延格等員工與“時代橋公司”簽訂勞動合同，是基于肯德基“由時代橋公司代發(fā)工資、代上保險”以及“不簽合同將予以辭退”的聲明，徐延格對于勞動力派遣單位的基本情況不知情，更不用說對勞動力派遣協(xié)議內(nèi)容了解。
脫明忠律師認為：依據(jù)現(xiàn)行《勞動法》第17條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則?！笨系禄咀鳛槭聦嵣系挠霉挝粍儕Z了勞動者的知情權(quán)，違背了訂立合同的誠信原則。
“肯德基嚴重侵害了勞動者的合法權(quán)益，這是鐵板訂釘?shù)氖隆！敝腥A全國總工會保障工作部勞動處處長陳杰平向《中國經(jīng)濟周刊》直言。
中國人民大學法學院王宗玉教授認為，根本沒有履行的、以逃避本應(yīng)承擔的責任為目的的“勞動派遣”，應(yīng)當從根本上否認其效力。即使白紙黑字的合同，也并不一定是應(yīng)該受到法律保護的法律文書。“認定勞動者與真正用人單位之間的勞動關(guān)系，才是對勞動者的保護。”
“勞動派遣用工方式被濫用”
全總的陳杰平處長向《中國經(jīng)濟周刊》介紹，目前在中國的外資用工并不都是勞務(wù)派遣，也有不少外企是直接和勞動者簽定勞動合同的正規(guī)用工，比如制造業(yè)領(lǐng)域的西門子等公司；而在中國的外資企業(yè)中，美國公司比如肯德基、麥當勞使用勞務(wù)派遣最多；而在東部沿海一帶由來自香港和臺灣兩個地區(qū)投資的一些制造業(yè)企業(yè)，也多采用勞務(wù)派遣，此外還有一些大賣場采用勞務(wù)派遣。
目前中國的勞動力持續(xù)供大于求，這為勞務(wù)派遣公司提供了豐厚的土壤，據(jù)《中國經(jīng)濟周刊》了解，僅北京市就有上千家勞務(wù)派遣公司，為外企、大公司、國有企業(yè)輸送員工，從外企公司駐華代表、IT網(wǎng)絡(luò)公司的高管、員工、到農(nóng)村勞動力等，勞務(wù)派遣發(fā)生在各種公司的各個層面。
“從勞動經(jīng)濟學上講，勞動力買賣不應(yīng)該由第三方獲利，其他東西可以買賣，可以倒騰，但勞動力除外。”陳杰平處長分析說。
他表示：“目前相應(yīng)的勞務(wù)派遣政策法規(guī)不多，勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)象很嚴重?！标惤芷教庨L表示：“肯德基等一些企業(yè)在用工方面搞雙重標準，在國外用工是規(guī)規(guī)矩矩的，而到了中國就用勞務(wù)派遣。其實這種勞動權(quán)力本身就是一種人權(quán)，他們本身就是在執(zhí)行雙重的人權(quán)標準；另外，中國法律漏洞也大，搞市場經(jīng)濟時間不長，一些法律方面還有漏洞，讓國外企業(yè)有機可乘?！?/p>
《勞動合同法(草案)》
仍有完善的空間
“當前的《勞動法》對‘勞務(wù)派遣’的規(guī)定模糊，新制定的《中華人民共和國勞動合同法(草案)》征求意見稿(以下簡稱《勞動合同法》)，對三方權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系作了一些規(guī)定。從某種程度上勞動者的利益更有了保障。”中國社會科學院勞動與人力資本研究室主任都陽接受《中國經(jīng)濟周刊》采訪時表示。
脫明忠律師則向《中國經(jīng)濟周刊》透露說，新的《勞動合同法》中關(guān)于“勞動派遣”的規(guī)定可能將主要有4條，包括第12條關(guān)于勞動派遣合同的訂立、第24條關(guān)于勞動派遣合同的履行、第40條關(guān)于勞動派遣合同的解除與終止以及第54條關(guān)于法律責任的規(guī)定。與現(xiàn)行《勞動法》相比，上述規(guī)定無疑是一大進步。
根據(jù)《勞動合同法》第12條規(guī)定：“勞動力派遣單位與勞動者訂立的以勞動力派遣形式用工的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第11條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣的勞動者的接受單位以及派遣期限、工作崗位等情況……勞動力派遣單位有責任督促接受單位執(zhí)行國家勞動標準和勞動條件。勞動力派遣單位應(yīng)當與接受單位訂立勞動力派遣協(xié)議，約定對被派遣的勞動者的義務(wù)的分擔方式，并將勞動力派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣的勞動者。”
為了防止用人單位在訂立勞動合同時利用勞動者求職時的弱勢地位作出欺詐或者顯失公平的行為，或者在勞動者毫不知情的情況下，采用脅迫的手段強行讓勞動者與不了解、不知情的勞動派遣單位簽訂勞動合同，轉(zhuǎn)嫁風險和責任，《勞動合同法》第40條規(guī)定：“勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者?！?/p>
“以勞動派遣方式用工時間一般都比較短，接受單位使用員工時間超過1年的就不能繼續(xù)采用這種方式，以防止其規(guī)避法律，借派遣用工之名行轉(zhuǎn)嫁風險、推卸責任之實?！辟Y深律師脫明忠對新的條文解釋說。
“新制定的《勞動合同法》和以前比確實有了一定的進步，但是一些規(guī)定還不是很詳細，還留有一定的彈性空間。比如，《勞動合同法》并沒有明確規(guī)定哪些領(lǐng)域、行業(yè)，哪些工種、哪些企業(yè)可以采用勞動派遣方式，而哪些不能采用；也沒有明確規(guī)定用人單位、勞務(wù)派遣機構(gòu)和職工之間怎么形成一個權(quán)力義務(wù)關(guān)系；一旦出現(xiàn)了勞務(wù)糾紛，應(yīng)該采用一個什么樣的處理程序；出現(xiàn)問題誰負主要責任，誰負連帶責任等?！标惤芷教庨L說。
“現(xiàn)在一些大企業(yè)恰恰多采用勞務(wù)派遣這種方式，尤其是一些制造業(yè)大企業(yè)，勞務(wù)派遣的用工就有幾千人，一般的生產(chǎn)線上的工人，都用勞務(wù)派遣形式，而企業(yè)名義下的正規(guī)用工卻很少，只有管理層。這個在國外尤其在勞動力市場完善的國家，是非法的?！标惤芷教庨L向《中國經(jīng)濟周刊》表示。
據(jù)脫明忠律師介紹，新的《勞動合同法》還沒有開始正式施行，還不具有法律效力。他認為，新法律有必要進一步加大對派遣單位的監(jiān)管力度，比如考慮訂立派遣合同應(yīng)當?shù)街鞴懿块T備案，接受公眾公開監(jiān)督以及開通網(wǎng)上資信查詢等等；同時，應(yīng)當進一步具體明確派遣單位和用工單位的權(quán)利義務(wù)，明確規(guī)定雙方應(yīng)當對勞動者承擔連帶責任。
資料連接
國外對勞務(wù)派遣的規(guī)定： 可以采用，但嚴格限制
國外企業(yè)對勞務(wù)派遣模式可以采用，但是在法律上進行了嚴格限制，比如日本、英國、德國、法國等都有限制，哪些工種可以用；哪些部門可以用；哪些企業(yè)可以用，都有具體的規(guī)定。
SKⅡ日本早在20世紀初葉就已出現(xiàn)勞動派遣的萌芽，其早期的派遣勞動政策也從保護勞工的觀點出發(fā)采取了嚴格的限制政策。到上個世紀70年代末期，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，勞動派遣業(yè)因所具有的積極因素而廣為發(fā)展，同時其消極因素在實踐中亦日益凸顯，在這樣的形勢下，日本開始著手起草勞動派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修訂了四次。經(jīng)過修法，日本目前的勞動派遣法對勞動派遣期限從1年延長至3年；派遣領(lǐng)域從嚴格限制在制造業(yè)到適度放寬限制，允許制造業(yè)臨時性、一時性勞動力供需可以適用勞動派遣；政府對待制造業(yè)勞動派遣實行嚴格的報備制度；醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域，醫(yī)院、診療所、助產(chǎn)所、老人照顧等業(yè)務(wù)允許勞動派遣業(yè)涉入。同時實施限制派遣雇用勞工之禁止條款，以保護勞工的工作權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)。
歐洲國家對于派遣勞工的保護最為得力，不少歐洲國家針對勞動派遣制定了專門法律。許多國家法律都規(guī)定，在勞動派遣關(guān)系中必須具備兩份契約，一份是派遣機構(gòu)與派遣勞工之間的勞動契約；一份是派遣機構(gòu)與要派機構(gòu)之間的商務(wù)契約(勞工派遣契約)。對于勞動派遣所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律調(diào)整，歐洲國家較之其他國家和地區(qū)更為規(guī)范。
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